Varios proyectos de ley bajo estudio en Argentina arriesgan la libertad de expresión en internet con el objetivo de proteger la identidad de las personas. Uno de ellos, puede llegar a castigar con cárcel la parodia de políticos y figuras públicas.
Entre junio y agosto de 2018, se presentaron varios proyectos de ley en el Congreso argentino para penalizar el llamado “robo” o “usurpación” de identidad. Los proyectos difieren en algunos detalles a la hora de definir la conducta, sus elementos subjetivos y sus agravantes. Pero en todos los casos, se proponen soluciones penalizadoras para un problema que no amerita el uso de las herramientas más extremas con las que cuenta el orden jurídico democrático. Más aún cuando la conducta que trata de penalizarse puede constituir una forma legítima de expresión.
La propuesta de criminalizar la parodia
Los proyectos bajo estudio son cuatro. Tres se presentaron en el Senado y fueron firmados por Miguel Pichetto y otros; Daniel Lovera y Silvia Elías de Pérez. El cuarto proviene de la Cámara de Diputados y lleva la firma de varios legisladores del partido de Gobierno (Cambiemos).
Como indicamos, los proyectos presentan matices pero todos coinciden en la criminalización de la conducta de “robo de identidad”. Aquel que resulta más peligroso para la libertad de expresión, lleva la firma de los Senadores Miguel Pichetto, Pedro Guastavino y Alfredo Luenzo. Establece una pena de un mes a un año de prisión o multa de veinte a doscientos mil pesos a quien “usurpe la identidad” de una persona a través de medios digitales. Las penas se duplican en los máximos cuando la víctima fuere una persona de “conocimiento público”.
Este último agregado corre el riesgo de criminalizar la parodia a personajes públicos (incluídos políticos). Una conducta que está protegida por la libertad de expresión y cuya criminalización podría resultar inconstitucional. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos, siguiendo el trabajo de la Corte Interamericana e interpretando la Convención Americana de Derechos Humanos (de rango constitucional en Argentina) estableció unos principios sobre libertad de expresión que aplican a este caso. En particular, los principios 10 y 11 se refieren a la protección del honor de las personas públicas, incluidos los funcionarios, estableciendo que esas protecciones sólo deberían materializarse mediante acciones civiles y nunca penalmente. Aún en el caso de las acciones civiles, los personajes públicos sólo podrían accionar contra alguien que se exprese respecto de ellos cuando el daño aducido sea intencionado o resulte de negligencia grave. Esta es la llamada doctrina de la “real malicia” que se receptó en el derecho comparado y el derecho argentino en varios casos y que la Comisión reafirma.
Esto es así porque se protege la libre expresión como valor superior, por ser esencial para el debate democrático. Ese debate democrático incluye hablar y criticar, aún duramente, a personajes públicos y sobre todo a políticos, quienes al colocarse en una situación de publicidad tienen un deber de tolerancia mayor. Si se concediera una acción penal para protegerlos, podrían darse casos de persecución a críticos (opositores, periodistas y ciudadanos en general). La Corte y la Comisión Interamericana de Derechos Humanos se expresaron en este sentido en el informe 22/94 sobre el caso “Verbitsky” cuya solución desembocó en la derogación del delito de “desacato” (ofensas al honor de un funcionario público). Otros casos sobre calumnias e injurias dirigidas contra autoridades y resueltos de manera similar son los casos Kimel y Herrera Ulloa. Particularmente en el caso Kimel, el Estado argentino fue condenado a adaptar su legislación interna para evitar que personajes públicos puedan usar las figuras de calumnias e injurias de forma que afecte a la libertad de expresión.
En conclusión, criminalizar la parodia contra personajes públicos (incluídos los funcionarios o políticos) sería un grave retroceso que iría en contra de tratados internacionales de derechos humanos ratificados por el Estado argentino.
El derecho penal es una herramienta extrema y excesiva para lidiar con el “robo de identidad” en Argentina
Dejando de lado a los personajes públicos como sujetos pasivos del delito, se hace necesario analizar si el derecho penal es la respuesta indicada para encarar el problema del “robo de identidad” en Internet. Para empezar, definir el “robo de identidad” es un problema ya que el bien jurídico (“identidad”) que se intenta proteger es difícil de conceptualizar. De acuerdo al Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de Argentina la identidad es una “construcción simbólica”, que contiene elementos culturales, subjetivos y sociales. Es un proceso de formación constante que inclusive puede cambiar con el tiempo.
Por otro lado, la conducta delictiva también presenta dificultades. El sólo hecho de “usurpar” la identidad de alguien (como en el proyecto de Pichetto y otros) sin definir qué es una “identidad” o qué conducta constituye “una usurpación” atenta contra principios básicos del derecho penal, tales como el principio de legalidad (que incluye la descripción estricta de la conducta criminal) y el derecho de defensa. La Corte Interamericana también se ha referido al respecto en la Opinión Consultiva sobre la Colegiación Obligatoria de Periodistas: “en la elaboración de los tipos penales es preciso utilizar términos estrictos y unívocos, que acoten claramente las conductas punibles, dando pleno sentido al principio de legalidad penal. Este implica una clara definición de la conducta incriminada, que fije sus elementos y permita deslindarla de comportamientos no punibles o conductas ilícitas sancionables con medidas no penales.”
Otros proyectos como el de los diputados de Cambiemos (Burgos, Bragagnolo, Austin et al.) y el de Elías de Pérez agregan algo de luz al pretendido tipo penal refiriéndose al uso no autorizado del nombre, apellido o imagen de una persona o toda otra característica identificatoria con una intención particular: la de cometer delitos o causar perjuicios. Si bien estas son conductas más concretas, reiteramos el carácter inapropiado de las sanciones penales (extrema ratio, última alternativa del orden jurídico) para castigar esta conducta. La penalización de los actos preparatorios ya es un tema complejo en el derecho penal y resulta claramente inapropiado para lo que podrían convertirse en delitos de opinión.
Con las leyes que tenemos es suficiente
Dejando de lado el problema de las intenciones, se hace necesario distinguir dos conductas diferentes en el ámbito del uso no autorizado de información identificatoria de una persona (lo que los proyectos llaman “usurpación de identidad”).
Una de las conductas es la creación de un perfil falso, con información identificatoria de una persona, para actividades lícitas (opinar, criticar, acceder a información, etc.) Si no se comete un delito (amenazas, acoso, estafa, delitos sexuales, grooming, delitos electorales, calumnias, injurias, etc.) parece ser que el bien jurídico a proteger es la imagen o el honor del afectado. En estos casos, el derecho civil (particularmente el artículo 52 del Código Civil y Comercial argentino) ya ofrece soluciones para obtener la prevención, cese y reparación de daños, incluidos los que se dan contra el honor, la imagen o la intimidad. Debido a que el bien a proteger (el honor / imagen de una persona) es de difícil ponderación, consideramos que los tribunales civiles son los indicados para resolver controversias entre particulares y que no representan un daño social de una gravedad que amerite la intervención del sistema penal.
La segunda conducta a distinguir es la de crear un perfil falso y utilizarlo efectivamente para cometer delitos. Esta es la versión más difundida del “robo de identidad” en su tipificación en el derecho comparado (por ejemplo en Estados Unidos y algunos países de Europa). Estos son casos de uso efectivo de una identidad falsa para obtener beneficios económicos, perjudicar a terceros, realizar engaños y estafas, votar, etc. En nuestra opinión, no es necesario un nuevo tipo penal en Argentina, porque muchas de las conductas disvaliosas, que podrían generarse con el uso de una identidad usurpada o apócrifa, ya están tipificadas como delitos (falsificación de documentos, estafas y defraudaciones, acosos, calumnias, etc.). Estos son de más fácil prueba y presentan una mejor relación entre respuesta estatal y gravedad de la conducta.
Soluciones al problema que no implican criminalización
El problema del robo de identidad está muy relacionado a la percepción que tenemos de nosotros mismos en internet y a la capacidad que tienen los terceros de identificarnos. Cómo comentaba el senador Pichetto en una de las reuniones de comisiones que trataron este proyecto, hay un interés en que la gente no se confunda cuando lee las opiniones, en particular, de personas de notoriedad pública. Difícilmente la amenaza de un castigo penal constituya un disuasivo suficiente para detener las diversas expresiones de debate público que suceden en las redes sociales.
Si lo que se busca es la posibilidad de identificar perfiles verificados o de identificación verificada, existen herramientas más efectivas, sencillas al alcance de la mano y menos costosas. Un ejemplo es la iniciativa de la Cámara Nacional Electoral de publicar y ayudar a identificar los perfiles oficiales de candidatos en tiempo de elecciones. Las redes sociales, por su parte, tienen mecanismos de verificación de cuentas que, aunque han generado polémicas respecto del efecto que tienen en la percepción de otros usuarios, pueden ajustarse para ser correctamente utilizados. De la misma manera, hay mecanismos fuera de las redes sociales para verificar un perfil: es el caso de tecnologías como el uso de claves de cifrado para dar fe de la identidad en algunos servicios en línea (por ejemplo, Keybase).
Expertos en cibercrimen han identificado desafíos respecto de delitos cometidos con la ayuda de identidades falsas. Por ejemplo: los problemas de seguridad y fiabilidad de documentos públicos, protocolos de seguridad insuficientes en entidades de crédito y bancos, la circulación y abuso de grandes bases de datos personales, y la falta de notificación a los usuarios de la filtración de datos personales entre otros. Existen soluciones de política pública integrales que pueden no sólo afrontar estos desafíos sino también mejorar la calidad del debate en línea, el uso y efectividad de los mecanismos de identificación, sin penalizar conductas que pueden ser legítimas.
Las medidas que pueden impulsarse para evitar el abuso de identificaciones apócrifas de perfiles en línea incluyen una mejor y efectiva política de protección de datos personales, el perfeccionamiento de mecanismos de cooperación penal para delitos ya tipificados, buenas prácticas de seguridad de la información en el sector privado y público, y mejores recursos técnicos y humanos para los tribunales (penales o civiles, según corresponda). Respecto a la capacidad de evaluar críticamente la información en internet (incluyendo la identificación de personas), sólo un abordaje interdisciplinario con un fuerte componente educativo y analítico puede ofrecer resultados efectivos en el mediano plazo. Es usual ver que hasta cuentas en redes sociales que especifican su carácter paródico son tomadas en serio en muchos casos. Y que a menudo algunos usuarios no cuentan con las herramientas para evitar caer en errores.
En conclusión, al momento de enfrentar estas problemáticas no debemos pensar que la amenaza de castigo es la única manera de mejorar un situación determinada en una sociedad democrática, particularmente cuando la opinión y la expresión pueden ser puestas en peligro.
Te invitamos a participar de la discusión y a seguir los avances estos proyectos de ley usando el hashtag #SalvemosAlFake.