Dos proyectos de ley, uno en Perú y otro en El Salvador, y una ley en Honduras castigan severamente los delitos contra el honor (injurias, calumnias y difamaciones) en internet y particularmente en redes sociales. Pese a la recomendación de organismos de derechos humanos de despenalizar ese tipo de delitos, estas iniciativas pretenden proteger el discurso y el debate en las redes por medio de medidas que implican un grave peligro para la libertad de expresión.
Un grave problema para el debate público
En los últimos tiempos y fundamentalmente este año, las plataformas de comunicación en internet y los gobiernos se han propuesto sanear los contenidos publicados en internet a los fines de combatir el odio, la discriminación, la desinformación y la violencia. Es indiscutible lo valioso de esta finalidad, particularmente en una época donde la radicalización de pensamientos y opiniones lleva a un nivel de confrontación que no contribuye al debate público.
Sumado a ello, existen nuevos fenómenos que aportan a ese deterioro: el uso de bots, trolls contratados, campañas de desinformación, curación algorítmica de contenidos de modo poco transparente, etc. Esto tiene un especial impacto en los grupos más vulnerables de la sociedad (como los grupos LGBTQ y los pueblos originarios, entre otros) quienes se ven inhibidos a participar de las discusiones o, aún peor, obligados a retirarse de los espacios de debate en línea. Esto supone una gran pérdida para el debate público, ya que es esencial que los usuarios de las plataformas de comunicación se vean expuestos a distintos puntos de vista para mejorar su capacidad crítica a nivel personal y a mejorar el discurso en la sociedad.
Iniciativas públicas y privadas para reducir el odio y la violencia en línea
Presiones desde medios de comunicación tradicionales, gobiernos y sus propios usuarios, han llevado a las plataformas digitales de comunicación a modificar sus servicios o crear nuevos programas dirigidos a combatir estos problemas. Por ejemplo, la alianza de Facebook con organizaciones de chequeo de noticias, el etiquetado de contenidos que no cumplen los términos de uso en Twitter, la eliminación de vídeos de extrema derecha, discurso de odio y supremacismo blanco en Youtube, entre otros.
Estas prácticas son realizadas en el marco de la capacidad de autorregulación de las plataformas (es decir que depende exclusivamente de su voluntad) conocida como “moderación de contenidos”. Si bien este tipo de iniciativas están dirigidas a proteger derechos fundamentales y libertades civiles básicas, no están exentas de riesgos.
Al mismo tiempo, gobiernos en todo el mundo dictan leyes y adoptan políticas públicas con este mismo objetivo. Por ejemplo, el gobierno de Finlandia lleva desde 2014 implementando un programa educativo dirigido a fomentar el pensamiento crítico en niños, adultos, funcionarios públicos y en general en todos los niveles de educación para combatir las campañas de desinformación.
Sin embargo no todas las iniciativas son tan alentadoras. Una propuesta muy frecuente proveniente del sector público es la creación de nuevos delitos de expresión o el endurecimiento de las penas cuando el medio utilizado es internet. Este es el caso de Perú, El Salvador y Honduras donde se presentaron proyectos de ley para agravar las penas por injurias (expresiones que intencionadamente lesionan la dignidad y el honor de una persona) y calumnias (atribución de un delito con conocimiento de su falsedad) efectuadas por medios digitales.
Lejos de contribuir al mejoramiento del debate, este tipo de iniciativas se presentan como una seria amenaza a la libertad de expresión. A continuación analizaremos los aspectos preocupantes de cada una de estas propuestas:
PERÚ
El 03 de mayo el congresista Clayton Galván presentó un proyecto de ley titulado “Ley que regula la utilización indebida de redes sociales”. El objeto de la ley, según expone en el documento, es regular, como forma agravada del delito de difamación, la utilización indebida de redes sociales para atribuir a una persona un hecho, cualidad o conducta que pueda perjudicar sus derechos fundamentales al honor y la buena reputación. Para lograr esto, establece que si el delito de injuria o calumnia “se comete por medio… (de) la red social u otro medio de comunicación social similar” la pena de prisión será más grave (de 4 a 7 años).
EL SALVADOR
El 16 de mayo fue presentado en el congreso de El Salvador una proyecto de ley para sancionar las difamaciones, calumnias, injurias o divulgación de hechos falsos que se realicen haciendo uso de perfiles falsos, “ya sea utilizando la identidad de otra persona o creando personajes”. La ley sanciona estos actos cuando estén dirigidos a “dañar el honor, la intimidad personal o familiar y la propia imagen de personas naturales o jurídicas”, o para realizar apología del delito por medio de redes sociales, o tecnologías de la información y comunicación. La propuesta presenta sanciones particularmente graves, de 4 a 8 años de prisión.
HONDURAS
En este caso nos enfrentamos a una ley ya aprobada y que entrará en vigencia el 10 de noviembre. Se trata del nuevo código penal de Honduras y es el que presenta mayores preocupaciones en relación a la libertad de expresión.
El nuevo código incrementa las penas del delito de calumnias e injurias cuando “se cometiere utilizando sitios web de divulgación colectiva o redes sociales a través de internet”. Introduce también la figura de calumnias e injurias hechas con publicidad, entendiendo por éstas aquellas que “se efectúan a través de impresos, televisión, radio, internet, redes de información, ante una multitud de personas o a través de otros medios de eficiencia semejante”.
Por último la nueva ley crea la figura de injuria indirecta, es decir que también castiga a “quien publica, reproduce, repite injuria o calumnia imputada por otro, o quien haga la imputación de modo impersonal o, con las expresiones se dice, se asegura u otra semejante”.
El riesgo para la libertad de expresión
Toda medida dirigida a la curación de contenidos en internet, sea que provenga del sector público o privado, debe ser respetuosa de los derechos humanos, en particular con el derecho a la libertad de expresión y la libre circulación de la información. Por mucho tiempo estos derechos han estado enfrentados con el derecho al honor y con el surgimiento de internet este conflicto se ha acentuado y reavivado.
La discusión principal gira en torno a la forma en que los delitos contra el honor deben ser castigados. En el derecho anglosajón, perteneciente a los países de influencia británica, son pocos y muy limitados los casos en los que las injurias y las calumnias son castigadas. La víctima de alguno de estos actos sólo podrá acudir a la justicia civil y no a la penal. Esto significa que el castigo por estos delitos sólo puede implicar reparar económicamente los daños sufridos por la víctima, y nunca la privación de la libertad.
Si bien en la mayoría de los países latinoamericanos los delitos contra el honor son castigados penalmente, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en los casos Kimel y Herrera Ulloa estableció un importante límite al determinar que “la penalización de las expresiones dirigidas a los funcionarios públicos o a particulares involucrados voluntariamente en cuestiones relevantes al interés público es una sanción desproporcionada con relación a la importancia que tiene la libertad de expresión e información dentro de un sistema democrático”.
Estas influencias han motivado la reforma de las leyes que castigan estos delitos en varios países de América Latina. Incluso Perú cuenta con un proyecto de ley, contemporáneo al proyecto objeto de nuestro análisis, que pretende despenalizar estos delitos y trasladarlos a la justicia civil siendo sólo aplicable sanciones de multa e indemnización de la víctima.
Lejos de esta corriente legislativa se encuentran los proyectos analizados. El endurecimiento de la pena de prisión por calumnias e injurias cuando se realizan por un medio digital no se ajusta a los principios de necesidad y proporcionalidad, límites fundamentales de toda política pública que restrinja un derecho humano. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en referencia a estos principios, establece, en primer lugar, que debe demostrarse la necesidad de recurrir, en forma excepcional, a mecanismos que establezcan la responsabilidad jurídica de quien se expresa. Esto exige que el Estado escoja los medios menos costosos para la libertad de expresión para reparar el daño. Y, en segundo lugar, que las restricciones deben ser estrictamente proporcionales al fin que las justifica y que ha de determinarse si el sacrificio de la libertad de expresión que ellas conllevan resulta exagerado o desmedido frente al derecho al honor u otros bienes jurídicos protegidos.
Los proyectos de ley de Perú, El Salvador y Honduras no cumplen con estas condiciones. La posibilidad de ser privado de la libertad por un tiempo extenso, como proponen estas normas, conlleva un efecto atemorizador e inhibidor en el discurso, sobre todo en aquellas comunidades que pueden verse más perjudicadas como los periodistas, opositores políticos, activistas y defensores de derechos humanos. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha determinado que la obligación de los Estados de proteger el derecho al honor se cumple sancionando los ataques intencionales mediante acciones civiles y garantizando la posibilidad a la víctima de rectificar o responder. De esta forma, el Estado cumple su función sin hacer uso abusivo de sus poderes.
Particularidades de los proyectos de ley de El Salvador y Honduras
El proyecto de ley de El Salvador sanciona los ataques contra el honor con prisión cuando se han utilizado “perfiles falsos” considerando tales los que implican una suplantación de identidad o la creación de un personaje.
Esta iniciativa en particular, suma a los problemas ya mencionados el riesgo de criminalizar la parodia, manifestación humorística legítima de la libertad de expresión y fundamental para el debate democrático. Realizamos un análisis detallado de los peligros que implican estas iniciativas a raíz de un proyecto de ley presentado en Argentina por el senador Miguel Ángel Pichetto a fines de 2018 al cual puede acceder aquí.
El código penal de Honduras presenta un peligro mayor ya que la ley castiga no solo a quien comete el delito contra el honor sino también a quien “publica, reproduce, repite injuria o calumnia”, es decir, por ejemplo, a quien comparte una publicación de un tercero en una red social. Esta iniciativa se opone a la “doctrina sobre reporte fiel” según la cual la reproducción fiel de información nunca puede dar lugar a responsabilidad, aún en los casos en que la información reproducida no sea correcta y pueda dañar el honor de alguna persona. La publicidad de la información realizada por otras personas o medios de comunicación no puede verse limitada por la amenaza de ser sancionados sencillamente por reproducir lo expresado por otro. Esto implica una restricción innecesaria que limita la libre circulación de la información y el derecho de las personas a acceder a ella.
Armonizar los derechos a la libertad de expresión y al honor es posible
Encontrar una solución a la violencia, al discurso de odio, a las campañas de desinformación y a la radicalización de pensamientos tanto en internet como en el mundo físico, ha demostrado ser una tarea compleja. Es debido a esta naturaleza que se hace necesario realizar un debate abierto donde todas las partes interesadas se vean involucradas.
Las regulaciones dirigidas a fomentar el debate sano y constructivo en las plataformas digitales deben ser respetuosas de los derechos humanos y acorde a las recomendaciones establecidas por los organismos y organizaciones expertas en la materia. Según la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la libertad de expresión debe extenderse no sólo a la información o las ideas favorables, sino también a aquellas que “ofenden, resultan chocantes o perturban”, porque ”tales son las exigencias del pluralismo, la tolerancia y apertura mental sin las cuales no existe una sociedad democrática”.
En consonancia con la Declaración de Salta sobre Principios de Libertad de Expresión en la Era Digital de la Sociedad Interamericana de Prensa, estas problemáticas no pueden combatirse con mecanismos de censura ni con sanciones penales, sino con la adopción de políticas de alfabetización noticiosa y digital.
Por ello, reclamamos a los gobiernos de Perú, El Salvador y Honduras abandonar estas iniciativas y abrir el debate para trabajar en soluciones que maximicen la expresión y fortalezcan el debate público en la esfera digital.